隐私权与新闻自由 下 的论文

  隐私权与新闻自由 下 的论文三、隐私权与新闻自由(一)隐私权保护与社会文化背景美国学者charles fried曾说:没有隐私权,人就失去了成其为人的重要要素。[85]不过到底什么是隐私权,很少有人能做出明确的定义。[86]此国认为属于隐私的事项,在彼国可能不被认为是隐私。即使在特定法律制度下,隐私的内容也会随社会、经济的变化而变化。[87]从这个意义上看,也许可以说,各国对隐私权是一项基本的人格权的认同是毫无疑问的,但究竟该权利的内容如何,应当保护到何种程度,大家有不同看法。如果按对隐私权的保护程度来给几个西方国家的法律制度排序的话,可以说法国最保守、其次为德国、再次为英国,对隐私权保护最少的国家是美国。[88]美国法上1984年的oliver sipple案就是典型的例子。sipple因阻止了sara j. moore刺杀福特(gerald ford)总统而成名。但他是一个同性恋者。对这一点,他并不希望公众了解。不过这在美国法上几乎是不可能的——他已经是一个公众人物(public figure),美国法和德国法对此的见解相同——了解公众人物的私人生活,是民主体制下社会公众的正当权利。加州上诉法院认为公众有了解作为公众人物的sipple隐私的权利,并且指出:原告并没有,至少在他所生活的旧金山,刻意掩盖其性取向方面的秘密。sipple最后忍受不了这种公开的压力(其生活在中西部的父母并不知道他是同性恋者)而自杀。[89]法国也有一个案情类似但结论却截然不同的判决:某人参加了1985年在巴黎的同性恋游行。WwW.11665.cOM从他的着装来看,他是一个同性恋者。他的这个形象被记者拍下并登载出来。对此,法国法的规定是,记者进行新闻报道可以拍照,但如果将焦点集中于某事件中的个人,则应当征得该个人的同意。法国法院援引该法律后进一步指出:一个人在某个特定社区内公开自己的同性恋的身份(本案中的巴黎),并不等于他想要在更广泛的公众范围内公开。[90]实际上,对同性恋问题本身,美国人的态度要比欧洲人的态度保守很多,比如新近当选的美国总统布什就反对同性恋婚姻,支持有关禁止同性恋婚姻的宪法修正案。[91]相比而言,很多欧洲国家(如德国、荷兰以及北欧诸国)都有有专门保护同性恋婚姻的法律,有的国家甚至允许同性恋“家庭”收养孩子。在这些国家,社会对同性恋问题非常宽容,同性恋者从政也很常见。如目前德国柏林的市长(klaus wowereit)、德国自由民主党(fdp)主席(guido westerwelle)等都公开承认自己是同性恋者。不过,从以上两个案例可以看出,对同性恋的保守态度并不影响美国认为新闻自由大于对同性恋者隐私的保护,以及欧洲认为同性恋仍然属于隐私的态度。这也恰好反映了两种不同文化在价值上的差异。其实不只同性恋隐私问题,其他的诸如堕胎[92]、对裸体照片的态度[93]等等,欧洲国家的态度和美国也都有很大的差异。美国法上,在新闻自由与隐私权的较量中,几乎总是新闻自由胜出。[94]即使保护隐私权,美国法也有自己的独特方式。比如对个人照片形象的保护,美国法常常倾向于认为照片属于一种财产权,通过公开权(right of publicity)来加以保护。[95]为什么美国法和欧洲法会有这样大的区别?对此,whitmann的观点是,两地隐私权保护的侧重点不同:就像杰斐逊强调新闻自由,歌德强调荣誉与尊严一样[96],美国法上的隐私权制度主要在于保护个人免受政府的侵犯,比如个人住宅神圣(sanctity of the home)不可侵犯(如禁止非法搜查等);而欧洲的隐私权制度更强调对个人尊严(dignity)的保护,尤其强调个人免受媒体侵扰。[97]即所谓的“自由”对“尊严”(dignity versus liberty)的差别。美国法上特别强调自由,尤其是言论自由(freedeom of speech),是有其特定历史的。美国法关于隐私权的文献,几乎无一例外都会提到沃伦(warren)和布南戴斯(brandeis)19世纪末的著名论文。[98]甚至有学者认为这是有史以来最有影响的法学论文。[99]不过,在该文之后,很多学者表示置疑。[100]尤其认为在更强调新闻自由的大环境下,对隐私权的保护要相对较弱。[101]甚至有的学者认为,言论自由是绝对的,不能用成本与收益(cost and benefit)的标准来加以衡量。[102]当然很多人不同意这样的极端观点。波斯纳总结了霍姆斯法官在两个涉及言论自由的判决中的意见,指出宪法关于基本权利的规定,在具体实施时,同样需要进行权衡。也许不是完全以经济上的金钱标准来加以比较,但并不意味着就没有限制。[103]他以色情作品为例:假如某个社会一致地反对色情,那么法官也没有理由阻挠政府“扫黄”的行动,尽管其私下里可能对这种严格查禁的行为不屑一顾。[104]欧洲和美国的这些差别所折射出来的,是世界各国文化的多元性、制度与价值的多样性。从这个意义上说,我国强调的生存权与发展权是我们首要人权,恰当地反映了过去一段时间和当前社会发展的现状,是不无道理的(毕竟没有“生命”,“爱情”与“自由”也就成了无本之木)。不过,世界也不是完全迥然相异,在通过新闻对社会、国家进行监督的态度上,尤其是通过新闻监督政治人物品行的问题上,这些国家是持完全一致的态度的。毕竟“人民的眼睛是雪亮的”,人民大众的监督至少在数量和广度上都要优于某些形式的组织内部监督。(二)不同的新闻,不同的自由?从上文引述的两个案例可以看出,德国宪法法院、最高法院等与欧洲人权法院和英国上议院在新闻自由与隐私权关系问题上分歧的核心是,前者认为政治新闻与娱乐新闻在内容与功能上难以区分,都应享有同样的新闻自由,在与隐私权相权衡时,应采用相同的尺度[105];后者则认为应加以区分,政治新闻的自由大,可以较少顾及对政治人物、公众人物隐私的保护,娱乐新闻则要较多顾及对他人隐私的保护[106]。从欧洲整体来看,似乎是后一方面的意见占了上风,德国也不得不接受欧洲人权法院的判决。不过,德国法院的观点也并非一无是处。1.政治与休闲的区分几乎所有关于新闻自由的理论,都将新闻自由和民主政治联系在一起:认为新闻自由是保护公众的知悉权,进而维护民主政治正常运转的基础。比如关于政党的政策、政治家的行为、贪污腐败等等。[107]那么,那些为了娱乐、休闲目的而传播的所谓“花边新闻”是否也应当享有和严肃新闻同样的自由?他人(各种体育、影视、音乐明星)的生活琐事,可否“供无恶意的闲人以饭后的谈资”?说新闻自由是民主政治的前提之一,是不是就意味着新闻自由仅是为民主政治服务呢?似乎不是。实际上,即使认为新闻自由仅为民主政治服务,也不能就简单得出应当限制娱乐新闻自由的结论。原因是,政治和休闲娱乐是不能截然分开的。比如,通常认为体育与政治无关。但我们恰恰经历过“乒乓外交”,经历过某些西方国家在1993年抵制我们申办2000年奥运会,正经历着中国足协(准政府机构)和“中超”俱乐部之间的冲突;通常也认为娱乐和政治无关,但这世界上却恰恰有梦露与肯尼迪、有施瓦辛格的竞选、我国也有一些娱乐界的明星在做人大代表或政协委员。[108]当然,尽管有时候政治与休闲难以准确区分,但难以区分并不意味着不能区分。或者说,个别情况难以区分并不等于大多数情形都难以区分。以上英国和德国的两个案例都不属于难于区分的案子之列。正如emerson教授所说的,在很多时候,新闻自由与隐私权保护是不冲突的。所冲突的,主要是那些涉及隐私侵权及隐私权保护之例外的部分。[109]就具体如何划分二者的界限,从目前的研究来看,还是没有一个确定答案(也许我们根并就不应期待这样的问题有确定答案)。上文所介绍的在二者冲突时进行利益衡量是解决二者冲突的基本原理,具体如何确定二者的权重,要个案判断。2.高雅与庸俗的区分是否享有新闻自由,是不能根据是否“严肃”,是否“高雅”,是否对社会有“价值”来区分的。难道结社自由[110]只应保护那些“红(楼梦)学会”而不保护“言情武侠小说爱好者”协会?在一个开放的社会中,我们要允许人们又不同的价值、不同的观念和不同的关注。我们不能要求所有的社会成员都通过看《读书》来消遣,我们要允许有人喜欢看《法制文萃》、《北京晚报》或者《故事会》,允许有人喜欢看《希望》和《壹周刊》。3.明星的丑闻笔者认为,在媒体揭露明星的丑闻时,明星们不能援引隐私权来获得救济。一个人既然走进了公众的视线,通过大众传媒获得了利益,就同时也应当受到公众的监督。人不能一方面自诩“真、善、忍”,接受公众的膜拜,另一方面又蒙蔽大众、聚敛钱财;不能一方面利用新闻媒体的宣传获利,同时又用隐私权来掩盖自己丑恶的一面。正如德国宪法法院所强调的,一个人没有权利只要求媒体报道他好的的一面而不得揭开他坏的一面。公众有权利了解某个以“长者”、“老师”形象出现的公众人物在私生活中实际是一个惟利是图、道德败坏的伪君子;公众有权利知道某个“包装”为“青春玉女”形象的明星同时还在从事娼妓的勾当;公众有权利知道一个表面上“好善乐施”的“企业家”实际上是个克扣工资、逃税漏税、违法经营的骗子。中国有句俗语——“要想人不知,除非己莫为”——主要是劝诫人们不要报着侥幸心理去做坏事。也就是说,人自己要负保护自己隐私的责任,而最好的保护,就是不让这些隐私发生。选择在公众场合“亲密接触”所带来的刺激,就同时也要接受这可能会被他人知悉的风险。笔者觉得英国上议院在坎贝尔一案中的裁决尺度深值赞同。上议院首先肯定媒体揭露坎贝尔说谎有理,然后再打上一板:不能完全没有限制,不能通过照片揭示他人的生活细节。在摩纳哥公主案中,照片所涉及的都是她在日常生活中的行为,并不涉及她撒谎或丑闻的问题,否则也许欧洲人权法院会有不同见解。 具体什么是“丑闻”,很值得讨论。有些是很好确认的,比如犯罪行为、严重违反社会公共道德的行为等。实践中肯定也有模糊的情况,应当根据社会一般道德来判断。吸毒肯定是丑闻,但吸烟成瘾可能就不是;包二奶是丑闻,但新结识男友(女友)也许就不是;辱骂他人是丑闻,但夫妻之间拌嘴也许就不是;夫妻拌嘴不是丑闻,但殴打虐待配偶就是……可以看出,到了具体事情上,“社会一般道德观念”其实并没有想象的那么虚无和模糊。(三)新闻自由与社会控制 既然是名人,既然走上了公众舞台,就不能再期待过隐士的生活。这个结论背后的道理是什么呢?中国俗语说“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”——我们有什么权利去窥探他人的隐私?在以上介绍的两个案例中,法院并没有过多说明。以下尝试提一些思考。[111] 保护隐私有什么好处?在早期的人类社会,人们的隐私是很有限的——为谋生的需要,要聚集在一起生活,互相了解(以便在劳动和面对危险时熟练配合)甚至是生存的要求。后来在人类漫长的奴隶、封建社会甚至资本主义社会大工业化以前,人们大多住在相对较小的聚居区(主要是村落,即使有城市,也都不大,人们之间没有太多的陌生)。即使是在当前我国的农村(或欧洲的小城),人们“低头不见抬头见”,彼此很熟悉,“隐私”二字也不常用。在这些环境中,口耳相传(经常以“流言”、“谣传”[112]的形式出现)是沟通信息的主要方式。这种信息交流(互相监督)是贯彻社会公共道德观念的基本工具,也许恰恰起到社会控制,维护社会结构稳定的作用。[113] 道德观念的稳定性是社会发展所必要的。社会成员需要获得信息,了解其他人如何行为,以便确定自己的职业选择和生活方式。[114]这是社会贯彻共同观念的基本前提。[115]在任何社会,通常获得和传播流言或“小道消息”并不构成违法(谣言惑众除外[116])。如此推论,新闻报道也便应具有一定的合法性。一定程度上说,新闻媒体的壮大,是与现代社会城市的发展,人口流动性的增大、人们隐私空间的扩大(人们有了更多的更多的住宅面积,有了汽车等流动性“掩体”)密切相关的。从这个意义上说,新闻媒体的报道,可能只是“继承”了原来“流言”(gossip)的功能。[117] 在当前社会中,青少年的偶像,有伟人、英雄,但估计明星、名人要占很重要的一部分。明星通过“包装”,“扮演”偶像,就要同时接受监督。监督的理由,一方面是因为“偶像们”通过媒体获得了利益(当然可能不仅是明星本人,更主要的是明星背后的娱乐业公司);另一方面,更重要的,是要贯彻社会的一般道德标准——身为“偶像”,更应当以身做责。也正是在这个意义上,笔者主张,对明星丑闻的报道,应赋予媒体充分的自由。法律应当保护个人的名誉与尊严,但不是那些通过掩盖丑闻的来的“名誉”和“尊严”。我国儒家的道德教化、西方基督教的告解(confess)观念,都支持这一点。[118] 笔者觉得,对于一个大而复杂的社会,充分的新闻自由有助于弥补其他社会控制手段的不足。在一个小国,无论是民主制度或是非民主制度(比如新加坡[119]),如果控制得当,都能比较好地保障国民的福利,而在大国,人口的流动性强、社会关系复杂,新闻自由就变得异常重要。也许这也是美国与欧洲诸国在新闻自由方面的差异所在。(四)社会发展与隐私权 法律制度不是抽象、封闭的逻辑或概念体系,要随着社会的发展而调整和改变。[120]随着摄像、窃听技术的发展,随着人们越来越依赖新的科技手段来交流,过去只要不让人“侵入”(trespass)自己的土地就能保护隐私的时代已经是历史了。过去保护通信自由是一项重要的保护隐私的手段[121],在当今越来越少的人写信,越来越多的人用电子邮件、固定或移动电话进行交流的时代,隐私权的保护规则自然应当做出调整。[122]法律的这种调整,甚至不能说是改变,只不过是在贯彻那些原来隐藏在保护通信自由或禁止“侵入”(trespass)等规则背后的基本原理。 本文所介绍的两个案件都是涉及图片报道,且基本都是偷拍来的。所涉及的内容,不仅有特定事实(坎贝尔吸毒或摩纳哥公主与影星l交往等),而且还包括他人日常生活的(图片)细节。通过这些照片,公众偷窥了他人的私生活,而这些生活的内容,和一个一般(富)人的生活并无差别。买东西、吃饭、看病……这些是每个平常人都要从事的活动。如果这些活动也被通过偷拍暴露在公众的视线下,当事人损失的可能不仅仅是隐私,比隐私本身更重要的,是其生活的自由和安宁。这也是保护隐私权的核心理由。 我们的社会,在尊重隐私方面,还有很长的路要走。浏览网络新闻,上面可以看到郭晶晶凌晨2点从旅店电梯里走出被记者抓拍的照片[123],有周彦宏母亲陪其入院治疗被记者拍下照片[124]……人各有志,我们无权指责别人选择什么样的生活方式。但以靠贩卖他人隐私,靠给他人带来痛苦和焦虑为生,法律不应视而不见(且不说我们在公共事务方面的新闻监督还很不足)。 其实,即使有“娱记”们的“辛勤劳动”,真正被曝光的名人的隐私可能还是有限的(比如某明星与厦门某嫌犯有染,在事发之前,是从未见光的)——有钱的明星、名人还可以通过深宅高院(或“红楼”)来躲开媒体的视线,但普通的民众,包括犯罪嫌疑人、携带乙肝病毒携带者、被用摄像头监视的学生、农民工等等等等,都还暴露在体制、经济强权或者某些缺乏职业道德的媒体之下。既然(更应受监督的)名人们都享有隐私权,百姓们的权利也该是不言自明的吧。[125]四、结论 本文结合德国和英国两个涉及隐私权与新闻自由关系的案例,结合对英、美、德有关制度的比较,论述了隐私权与新闻自由的关系,并通过一个宪法诉讼案附带介绍了德国有关宪法与私法关系的理论。主要的结论是: 1.在宪法与私法的关系上,德国主流学说坚持“间接效力说”,当事人认为法院的判决侵犯其基本权,可以提起宪法诉讼。 2.德国最高法院和宪法法院认为,媒体报道“新闻人物”在非私人空间内的活动不构成对其私人空间权的侵犯。欧洲人权法院则不同意这个观点,认为娱乐新闻与政治新闻不同,应当更多尊重他人的隐私权。 3.英国上议院认为,当事人欺骗公众,隐瞒吸毒的事实,媒体加以揭露是合法的,但媒体不应拍摄涉及当事人戒毒细节的照片。从这个判决也可以看出,英国法上原有的隐私保护制度,在大趋势上越来越多地受《欧洲人权条约》和欧洲人权法院判决的影响。 4.新闻是现代社会中重要的社会控制工具。关于政治的报道是民主社会运转的重要保障,应当享有充分的新闻自由。通过娱乐新闻,揭露明星的丑闻,是维护社会一般道德的需要,也应享有充分的自由。 5.随着社会的发展,隐私权的保护方式和保护程度也应当有所变化。保护隐私权的核心,是保护人们生活的自由与安宁。即使是知名人物,其无关公共利益的私生活细节,属于隐私,在此,新闻自由应受到限制。

  注释: [85] “without privacy, we lose our very integrity as persons.” charles fried, privacy, 77 yale. l. j. 475, 477 (1968). [86] “the abundance of definitions could be taken to suggest that none of them is entirely satisfactory.” markesinis and deakin, tort law, 5th edition 2003, p. 701. [87] “…the sence of what must be kept ‘private’, of what must be hidden before the eyes of others, seems to differ strangely form society to society.” james q. whitmann, the two westen cultures of privacy: dignity versus liberty, 113 yale l. j. 1151, 1153 (2004); hans peter duerr, der mythos vom zivilisationsprozess, suhrkamp 1988, s. 59-72. [88] zweigert/kötz, einfühung in die rechtsvergleichung, 3. aufl. 1996, s. 700 ff. [89] james q. whitmann, 113 yale l. j. 1151, 1196 (2004); jeffrey rosen, the destruction of privacy in america, 2000, p. 48. [90] jeanne m. hauch, protecting private facts in france: the warren & brandeis tort is alive and well and flourishing in paris, 68 tul. l. rev. 1219, 1254 f. (1994). [91] 有评论认为,这种保守态度正是他成功连任的重要原因。economist, november 6th-12th 2004, p. 23-27. [92] eric barendt, privacy as a constitutional right and value, in: peter birks (editor), privacy and loyalty, clarendon press 1997, p. 9-10. [93] 如欧洲国家允许在某些公共场合(如某些特别划定的公共草坪)裸体进行日光浴,民众也习以为常,但这些国家往往严格禁止传播特定人的裸体照片(当然,自愿拍摄的裸体图片例外)。美国则相反,裸体在美国并不常见,但对传播(比如在网络上)裸体图片则持宽松态度。james q. whitmann, 113 yale l. j. 1151 (2004). [94] “freedom of expression just about always wins in america—both in privacy cases and in cases involving infliction of emotional distress…”james q. whitmann, 113 yale l. j. 1151, 1209 (2004). [95] melville b. nimmer, the right of publicity, 19 law & contemp. probs. 203 (1954). 其实,在这一点上,德国、英国的制度也是类似的。如英国法上就有很多用“诽谤”(tort of defamation)这个侵权类型来处理通过使用他人照片来获利的行为。tolley v. fry [1931] ac 333; j. g. fleming, the law of torts, 8th edition 1992, p. 605 (footnote 44). [96] 歌德认为享有人格是人类的大幸(höchstes glück);杰斐逊则认为对与民主政治而言,自由媒体要比政府更重要。转引自:löffler, persönlichkeitsschutz und meinungsfreiheit, njw 1959, 1 (fn. 2-3). [97] “…a european interest in personal dignity, threatened primarily by the mass media, …an american interest in liberty, threatened primarily by the government.” james q. whitmann, 113 yale l. j. 1151, 1219 (2004). [98] warren/brandeis, the right to privacy, 4 harv. l. rev. 193 (1890). [99] “the most influential law reviewl article of all” harry kalven, privacy in tort law—were warren and brandeis wrong?, 31 law & contemp. probs. 326 (1966). [100] “freedom of expression has been the most deadly enemy of continental-style privacy in america.” whitman, 113 yale l. j. 1151, 1209 (2004). [101] 耶鲁教授whitman在他的新近的文章里甚至从沃伦与布南戴斯的身份说起——他们都是早期的欧洲移民,其中布南戴斯的父亲是1848年到的美国,布南戴斯本人1870年代甚至还在德国读了中学。whitman进而指出,二人的观点在很大程度上是受大陆法的影响,美国法后来的发展并没有按照二人的思路进行。whitman, 113 yale l. j. 1151, 1202-1211 (2004). 类似的观点,参见diane l. zimmermann, requiem for a heavyweight: farewell to warren and brandeis’s privacy tort, 68 cornell l. rev. 291 (1983). [102] jed rubenfeld, the first amendment’s purpose, 53 stanford law review 767 (2001). [103] 第一个案件发生在一战期间。当时的社会党人向应征入伍者发传单,进行反战宣传。霍姆斯指出,如果在和平时期,社会党人应当受到宪法第一修正案关于宪法言论自由规定的保护。但是,“一项行为的性质,取决于其所发生的环境。即使是最严格的保护言论自由的规定,也不会保护那些在剧院里喊失火从而引起恐慌的行为。”如果有关的言论将造成清楚(clear)和现实(present)的危险,引起国会有权加以阻止的重大灾难,则该言论就应受到惩罚。schenck v. united states, 249 u.s. 47, 51-52 (1919). 第二个案件在schenck案发生后不久,也涉及反战的言论。不过霍姆斯在第二个案件的判决中认为被告应当受到言论自由的保护,因为其并不是直接向应征者发传单,而只是发表了有关言论和泛泛地(没有特别的针对应征入伍者)散发传单。某个观点只有在与其他观点比较和竞争中获胜才能证明其正确。“政府压制不同的言论,将会损害真理。”abrams v. united states 250 u.s. 616, 630 (1919). 以上两个案件转引自:richard a. posner, law, pragmatism, and democracy, havard university press 2003, p. 359 f. [104] posner (2003), p. 365. [105] 见前文:一(四),4,(3)。 [106] 见前文:一,(五),1。 [107] 杨立新教授在谈及民法典草案人格权编的起草时指出:“我们在起草《民法典草案专家建议稿》的时候,写了一条关于公众人物的条文,这就是人格权法编第五十五条:为社会公共利益进行舆论监督,可以披露社会公众人物的有关隐私。被监督人不得就此主张侵害隐私权。这个建议稿发表在中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的《民商法前沿》上。在此之前,曾经还有一个更为详细的条文草案,详细地说明了公众人物的界定,就是“领导人、艺术家、影视明星、体育明星、社会活动家等”。当然,说的这些都是专家的意见,并不是法律的规定,而且在全国人大常委会审议的民法草案中,也并没有规定这一内容。不过,这总还是专家的意见,是学理解释吧?”杨立新:《隐私权肖像权众人物必要的权利牺牲》,载中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=16467(访问时间:2004年11月1日)。 [108] 在现代社会中,体育和娱乐往往同时也意味着巨大的经济利益。而经济很多时候就是政治话题的核心。我们基本政治路线“一个中心、两个基本点”中的“中心”不就是“经济”么?德国有学者持有更极端的观点,认为不能根据新闻的用途来确定不同的新闻自由程度。参见gebhard rehm, persönlichkeitsschutz prominenter und pressfreiheit der unterhaltungsmedien, zeitschrift für medien- und kommunikationsrecht (afp) 1999, 416 (420-423). [109] thomas i. emerson, the right of privacy and freedom of the press, 14 havrvard civil rights- civil liberties law review 329, 405 f. (1979). [110] 我国《宪法》第35条。 [111] 作为一个法律人,也许行文至此就该结束了。法学形式逻辑以外的分析,经济学的、社会学的、伦理学的、人类学的、传媒学的等都肯定有更具说服力的阐释。因此,以下的赘述,权当是法律人“拍脑门”吧。 [112] 不过人们也都普遍接受“无风不起浪”的假设。 [113] 进一步推理下去,也许,过度保护隐私会破坏社会一般道德观念的稳定性?对这个论点似乎很难被证明,毕竟还没有哪个社会“过度”地保护隐私。而且,即使保护隐私会破坏社会道德观念乃至社会的稳定性,我们可能还应该再追问下去,这种稳定性有什么好处?因为还可以辩说:正是因为保护隐私,保护了个体的多样性,才让社会发展更有活力? [114] richard posner, the right of privacy, 12 ga l. rev. 393, 395-396 (1978). [115] “在中国特定的社会环境中,八卦确实并非总是一件坏事,八卦不是没有它的社会作用,只是不完美而已。”参见徐贲:《大众传媒时代的闲言八卦:从杨振宁和翁帆婚恋看当今“新闻”》,载世纪中国网站:http://www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=2572(访问时间:2005年1月2日)。作者引用博克(s. bok)等社会学家的观点,认为“卦闲言虽然背有道德的污名,但从社会学和社会心理学的角度来看却并非就一定是坏事。”sissela bok, secrets: on the ethics of concealment and revelation, pantheon books l982, vintage paperback editions, l984, 1989. [116] 见我国刑法第105条,378条,433条。 [117] gluckman, gossip and scandal, 4 current anthropology 307 (1963), 转引自diane l. zimmerman, 68 cornell l. rev. 291, 332 (footnote 219) (1983). [118] “a closer examination raises serious doubts, however, as to whether our society in reality has ever placed so high a value on protecting an individual’s reputation, dignity or emotional security from the assaults of true disclousures.” diane l. zimmerman, 68 cornell l. rev. 291, 326 (1983)。 [119] 新加坡人自己似乎不这么认为? [120] …law is a field of social conflict. its “laws” of change are sociological or economic rather than jurisprudential. these “laws” might dictate a formalist phase for law, if the highest priority of a nation’s legal system was the creation of clear and uniform rules—as was indeed the case, i have argutd in defense of savigny’s formalist approach to the law of possession, of german law in the early nineteenth century. but it would just be a phase, and as society’s priorities changed, law might move into a pragmatic phase.richard a. posner (2003), p. 21. [121] 我国《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑法》第第252条规定:“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”当然,法律对通信自由、通信秘密的保护,除了保护个人隐私外,可能另外一个功能是保护社会信息的畅通交流(就像现在法律保护通信设备一样,见《刑法》第124条)。没有法律的严格保护,可能会让人们不信任这种信息交流的方式,进而影响社会成员之间的沟通和社会的正常运转。 [122] “the right of privacy has developed recently out of the needs of a technological civilization.” thomas i. emerson, the right of privacy and freedom of the press, 14 havrvard civil rights- civil liberties law review 329, 405 (1979). [123] 网页链接:http://ent.sina.com.cn/s/m/2004-11-06/1033557036.html,文章标题是:《郭晶晶撇下田亮夜会霍启刚》(访问时间:2004年11月6日)。 [124]网页链接:http://ent.sina.com.cn/2004-11-06/0339556787.html,文章标题是:《周彦宏称曾受李厚霖威胁》(访问时间:2004年11月6日)。 [125] 对普通人隐私的保护,核心不是和新闻自由的冲突,而是如何限制政府、强势经济体等搜集、公开他人隐私权利的问题,虽然同样是重要论题(可能比名人隐私问题更重要),但限于本文主题,在此不做过多论述。

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